Neues AIFM-Regelungspaket – Segen für AIFM oder zahnloser Tiger?

Schon im März 2018 hatte die Europäische Kommission einen Richtlinienvorschlag bezüglich der Änderung der AIFMD, insbesondere hinsichtlich des grenzüberschreitenden Vertriebs von alternativen Investmentfonds („AIF“), vorgelegt. Ziel des Vorschlags war es, bestimmte Vorschriften u.a. der AIFMD in der Weise zu ändern, dass regulatorische Hindernisse für den grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentfonds in der EU abgebaut werden. So sollten insbesondere die Kosten für AIFM, die grenzüberschreitend tätig werden möchten, verringert und der grenzüberschreitende Vertrieb von Investmentfonds vorangetrieben werden. Der Vorschlag ist vor allem im Zusammenhang mit dem Aktionsplan zur Schaffung einer Kapitalmarktunion der Europäischen Kommission einzuordnen, der die Schaffung eines Kapitalbinnenmarktes vorsieht.

Das Europäische Parlament und der Rat haben sich schließlich auf eine finale Richtlinie zur Änderung der AIFMD im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Vertrieb von Organismen für gemeinsame Anlagen – Richtlinie (EU) 2019/1160 – („AIFMD2“) geeinigt. In Ergänzung zu den Regelungen der AIFMD2 wurde zeitgleich die Verordnung zur Erleichterung des grenzüberschreitenden Vertriebs von Organismen für gemeinsame Anlagen („AIFM VO II“) erlassen (gemeinsam „AIFM-Regelungspaket“). Die AIFMD2 gilt seit dem 1. August 2019 und ist bis zum 2. August 2021 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen. Allerdings sollen die Vorschriften, welche einen Gleichlauf mit den noch umzusetzenden Regelungen der AIFMD2 erfordern (Regelungen in Bezug auf das Pre Marketing und Marketing Anzeigen), erst mit Ende der Umsetzungsfrist am 2. August 2021 in Kraft treten.

Weiteres Ziel des AIFM-Regelungspakets soll dem EU-Gesetzgeber zufolge die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen für den grenzüberschreitenden Vertrieb sowohl von Anteilen an OGAW als auch von Anteilen an EU-AIF sein.

Durch die AIFMD2 werden vor allem die Vorschriften zum Pre-Marketing, zum Widerruf des Vertriebs von AIF-Anteilen sowie zu „Einrichtungen“ für Kleinanleger (beispielsweise Verkaufsstellen des AIFM) geändert. Zudem sieht die AIFM VO II neue Regelungen zur Schaffung höherer Transparenz hinsichtlich der Gebühren und Entgelte grenzüberschreitender Tätigkeiten vor. Schließlich wird ein möglicher Europäischer Pass auch für Drittstaaten-AIFM durch die AIFMD2 wieder aufgegriffen.

Pre-Marketing

Eine wichtige Änderung durch die AIFMD2 betrifft die künftige Regelung des Pre-Marketings. Unter dem Begriff des Pre-Marketings möchte der EU-Gesetzgeber – vereinfacht – die Abklärung des Interesses von potentiellen Anlegern an einem bestimmten Anlagekonzept oder einer bestimmten Anlagestrategie noch im Vorfeld des Vertriebes – das heißt noch bevor eine Vertriebsanzeige erfolgt ist und eine Zeichnungsmöglichkeit besteht – verstanden wissen. Bisher waren zwar Marketing-Maßnahmen des AIFM an Investoren geregelt, aber nicht solche, die sich im Vorfeld als Pre-Marketing abspielen. Dies ist insofern problematisch, als dass Pre-Marketing in den Mitgliedstaaten bisher rechtlich unterschiedlich gehandhabt wurde. Sowohl die Definition von Pre-Marketing als auch die Voraussetzungen, unter denen ein solches erlaubt ist, variieren von Mitgliedsstaat zu Mitgliedsstaat teils erheblich – vorausgesetzt der Mitgliedstaat sieht überhaupt die Möglichkeit eines Pre-Marketings vor. So ist der Begriff des Pre-Marketings einigen Mitgliedstaaten schlicht unbekannt.

In der AIFMD2 wurde daher zur EU-weiten Harmonisierung des Rechtsrahmens eine Definition des Pre-Marketings aufgenommen sowie die Bedingungen festgelegt, unter denen ein EU-AIFM Pre-Marketing betreiben darf.

Pre-Marketing ist nach der AIFMD2

die durch einen EU-AIFM erfolgte direkte oder indirekte Bereitstellung von Informationen oder Mitteilungen über Anlagestrategien oder Anlagekonzepte an potenzielle professionelle Anleger mit Sitz in der EU mit dem Ziel festzustellen, inwieweit diese Interesse an einem EU-AIF haben, der entweder noch nicht registriert ist oder zwar registriert ist, aber für den noch keine Vertriebsanzeige erfolgt ist.

Im Rahmen des Pre-Marketings können daher laut AIFMD2 ausschließlich professionelle Anleger angesprochen werden. Zu der in Deutschland (äußerst) relevanten Anlegerkategorie der sog. „semiprofessionellen Investoren“ (Investoren, die mind. EUR 200.000 investieren und deren schriftliche Auskunft über Risikobewusstsein, Kenntnisse, Erfahrungen und Sachverstand vom AIFM bestätigt wurden) wird keine Aussage getroffen, da die AIFMD wie AIFMD2 grundsätzlich nur Regelungen betreffend professionelle Anleger enthält. Damit bleibt unklar, ob auch semiprofessionelle Anleger von der Pre-Marketing Regelung der AIFMD2 erfasst sind.

Da die AIFMD2 jedoch eine sog. Änderungsrichtlinie ist, die die AIFMD lediglich in einzelnen Punkten ergänzt bzw. ändert, dürfte weiterhin die Öffnungsklausel (vgl Art. 43 AIFMD) gelten. Diese besagt, dass die Mitgliedstaaten bezüglich „Kleinanlegern“ (hierunter fallen semiprofessionelle Anleger für den EU-Normgeber) andere Vorschriften regeln dürfen. Daher ist davon auszugehen, dass der nationale „Dreiklang“ der Anlegerstruktur aus professionellen (§ 1 Abs. 19 Nr. 32 Kapitalanlagegesetzbuch („KAGB“)), semiprofessionellen (§ 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB) und Privatanlegern (§ 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB) beibehalten wird und semiprofessionelle Anleger bezüglich Pre-Marketing – aufgrund der vergleichbaren Interessenlage mit professionellen Anlegern bei Pre-Marketing – vom deutschen Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der AIFMD2 den professionellen Anlegern gleichgestellt werden dürften.

Die Informationen, welche im Wege des Pre-Marketings zur Verfügung gestellt werden, sollen nur rudimentäre Informationen über den EU-AIF enthalten dürfen. Der Anleger soll zwar eine ungefähre Vorstellung von der Anlagestrategie bzw. von dem Anlagekonzept des EU-AIF bekommen, darf jedoch durch die zur Verfügung gestellten Informationen nicht in die Lage versetzt werden, eine finale Anlageentscheidung zu treffen zu können.

Hierbei handelt es sich ganz offenbar um eine äußerst schwierige Gratwanderung: wann handelt es sich noch um „pre-marketing-taugliche“ Informationen und wann ist die Grenze zum Vertrieb der EU-AIF-Anteile überschritten? Für diese Abgrenzung wird eine Reihe von Negativmerkmalen aufgeführt, etwa dass die den professionellen Anlegern vorgelegten Informationen keine Zeichnungsformulare enthalten dürfen. Auch dürfen keine (finalen) Gründungsdokumente, Prospekte oder weitere Angebotsunterlagen (zB Unterlagen zur GwG-Identifizierung) eines noch nicht zum Vertrieb zugelassenen AIF ausgehändigt werden.

Die aufgeführten Negativmerkmale dürften indes wohl kaum für eine hinreichend scharfe Abgrenzung genügen. Offen bleibt etwa wie „unfertig“ die zu Pre-Marketing Zwecken verwendeten Entwürfe der Prospekte und Angebotsunterlagen sein müssen, um den angesprochenen Anlegern keine ausreichende Grundlage zum Treffen einer Anlageentscheidung zu bieten. Muss es sich um einen Erst-Entwurf handeln oder fällt gar der letzte Entwurf mit nur einer einzigen Lücke noch unter die Voraussetzungen?

Damit dürfte – ähnlich zur bereits heutigen Rechtslage in Deutschland und der Verwaltungsauffassung der Aufsichtsbehörde BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) – weiterhin entscheidend sein, dass eine Zeichnung der Anleger auf Grundlage der Informationen im Wege des Pre-Marketings durch den AIFM schlichtweg nicht möglich sein darf. Die im Rahmen des Pre-Marketing zur Verfügung gestellten Dokumente müssen erkennen lassen, dass es sich bei diesen nicht um ein Angebot oder eine Aufforderung zur Zeichnung von Anteilen eines AIF handelt und dass die darin dargelegten Informationen nicht als zuverlässig erachtet werden sollten, da sie unvollständig sind und noch geändert werden können.

Der AIFM hat damit sicherzustellen, dass Anleger durch das Pre-Marketing keine Anteile eines AIF erwerben und dass Anleger, die im Rahmen des Pre-Marketings kontaktiert wurden, Anteile dieses AIF ausschließlich im Rahmen des zugelassenen Vertriebs erwerben können.

Diese Maßnahme wird vom EU-Normgeber durch eine Vermutungsregel flankiert:

Zeichnet ein im Rahmen des Pre-Marketings kontaktierter professioneller Anleger Anteile eines AIF, so ist dies als Vertriebsergebnis aufgrund des Pre-Marketings einzustufen. Mit anderen Worten: Der AIFM kann nicht zunächst im Wege des Pre-Marketings einen potentiellen Anleger kontaktieren und sich sodann – wenn der Anleger den AIF zeichnet – auf die Reverse Solicitation Ausnahme (also die aktive Nachfrage eines Anlegers nach Investitionsmöglichkeiten an einen insoweit passiven AIFM) berufen. Jede nachfolgende Zeichnung eines Fondsanteils wird schlicht als Ergebnis des Vertriebs (Pre-Marketings) gewertet.

Darüber hinaus soll eine Reihe formaler Vorgaben einzuhalten sein, damit Pre-Marketing zulässig durchgeführt werden kann. So soll der AIFM etwa innerhalb von zwei Wochen nach Aufnahme des Pre-Marketings der nationalen Aufsichtsbehörde seines Herkunftsmitgliedstaates ein informelles Schreiben übermitteln. Darin soll der AIFM darlegen, in welchen Mitgliedstaaten und in welchen Zeiträumen das Pre-Marketing stattfindet. Zudem sind die Pre-Marketing-Maßnahmen kurz zu beschreiben (u.a. Informationen zu den vorgestellten Anlagestrategien) und es ist anzugeben, welche AIF Gegenstand des Pre-Marketings sind oder waren.

Widerruf getroffener Vorkehrungen für den Vertrieb von AIF-Anteilen

Ein weiteres Ziel der AIFMD2 soll die Schaffung einheitlicher und eindeutiger Voraussetzungen für die Einstellung des Vertriebes von AIF-Anteilen in den einzelnen (Aufnahme-) Mitgliedstaaten sein. Möchte ein AIFM den Vertrieb von Anteilen seiner AIF in einem Mitgliedstaat, für den bereits eine Vertriebsanzeige erfolgt ist, widerrufen, so soll dies nur unter folgenden Voraussetzungen möglich sein:

Zunächst hat der EU-AIFM ein Pauschalangebot zum Rückkauf oder zur Rücknahme sämtlicher Anteile, die von Anlegern in diesem Mitgliedstaat gehalten werden, abzugeben. Durch die Annahme des Angebots dürfen den Anlegern keine Gebühren oder Abzüge entstehen. Das Angebot ist für mindestens 30 Arbeitstage sowohl öffentlich zugänglich zu machen als auch individuell an alle betreffenden Anleger, deren Identität bekannt ist, bekanntzugeben. Die Voraussetzung der Abgabe eines solchen Pauschalangebotes soll jedoch nicht für geschlossene AIF gelten.

Des Weiteren sind Vereinbarungen des EU-AIFM mit Finanzintermediären oder Vertretern mit Wirkung zum Datum des Widerrufes zu ändern oder zu beenden. Hierdurch soll jedes neue bzw. weitere Anbieten oder gar Platzieren der betreffenden AIF-Anteile verhindert werden.

Im Übrigen sind einige formelle Anforderungen einzuhalten. Zu nennen wäre etwa die Pflicht des AIFM zur Übermittlung eines Anzeigeschreibens an die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedsstaates oder aber die Anforderungen an die Art der Bekanntmachung der Widerrufsabsicht. Diese soll mittels eines allgemein verfügbaren Mediums, einschließlich elektronischer Mittel, das für den Vertrieb von AIF üblich und für einen typischen AIF-Anleger geeignet ist, erfolgen. Mit anderen Worten: Die Bekanntmachung des Widerrufes hat auf die gleiche Art und Weise zu erfolgen wie dies üblicherweise für Vertriebsmitteilungen der Fall sein würde.

Ein solcher Widerruf zieht indes auch langjährige Konsequenzen für den EU-AIFM nach sich: Für die Dauer von drei Jahren ab dem Datum des Widerrufes des Vertriebes soll es dem AIFM untersagt sein, Pre-Marketing zu betreiben. Dies soll sowohl in Bezug auf die Anteile gelten, welche Gegenstand des Vertriebswiderrufes gewesen sind, als auch in Bezug auf vergleichbare Anlagestrategien oder Anlagekonzepte des AIFM.

Einrichtungen für Kleinanleger

Bisher galten die Bestimmungen über Einrichtungen für Kleinanleger nur für OGAW. Die nationalen Behörden forderten hier häufig, dass eine physische Präsenz (z.B. eine Verkaufsstelle) betrieben wurde, die der Anleger aufsuchen konnte, um die Zahlung für Anteilszeichnungen oder Beschwerden vorzunehmen. Um eine einheitliche Behandlung von Kleinanlegern zu gewährleisten, sollen die Anforderungen bezüglich der Einrichtungen für Kleinanleger zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben künftig auch für AIFM gelten, sofern diese auch Anteile von AIF an Kleinanleger vertreiben. Die Einrichtungen für Kleinanleger sollen insbesondere sicherstellen, dass die Anleger tatsächlich Zugang zu Information erhalten, auf die sie ein Recht haben.

Allerdings haben sich die bisher nur für OGAW geltenden Bestimmungen über Einrichtungen für Kleinanleger – insbesondere im Hinblick auf die Pflicht einer physischen Präsenz – als zu aufwendig und nicht mehr zeitgemäß erwiesen. Aus diesem Grund sieht die AIFMD2 neue Vorgaben für derartige Einrichtungen vor, die sowohl auf OGAW als auch auf EU-AIF gleichermaßen Anwendung finden sollen. Sämtliche Mitgliedsstaaten haben daher Anforderungen bezüglich der Bereitstellung von Einrichtungen für Kleinanleger entsprechend folgender Vorgaben festzulegen:

Ausdrücklich nicht vorgeschrieben werden darf eine physische Präsenz – gleich welcher Art – des AIFM in einem Aufnahmemitgliedsstaat. Ausreichend und gleichzeitig erforderlich soll die Bereitstellung von Einrichtungen sein, welche eine Kontaktaufnahme durch Kleinanleger in elektronischer Form ermöglichen. Dies kann etwa durch die Erstellung eines E-Mail-Verteilers (inkl. Ausstattung mit entsprechenden personellen und sachlichen Mitteln für die Bearbeitung von Aufträgen) umgesetzt werden oder durch die Schaffung einer besonderen (länderspezifischen) Internetpräsenz, auf denen Anleger Dokumente abrufen können.

Die (elektronischen) Einrichtungen sollen zum einen zur Wahrnehmung von Aufgaben wie der Verarbeitung von Zeichnungs-, Zahlungs-, Rückkauf- und Rücknahmeaufträgen oder der Versorgung des Anlegers mit sämtlichen gesetzlich erforderlichen Informationen dienen sowie zum anderen als Kontaktstelle für die Kommunikation mit den zuständigen Behörden fungieren.

Regelmäßig sehen AIFM schon heute vergleichbare elektronische Einrichtungen vor, insofern dürften sich aus der neuen Regelung nur geringfügige Änderungen des Status Quo der AIFM ergeben.

Transparenz von Gebühren und Entgelten

Um Fondsmanagern die Entscheidung darüber zu erleichtern, ob sie im grenzüberschreitenden Vertrieb von Investmentfonds tätig werden wollen, sieht die AIFM VO II eine Reihe von Regelungen vor, welche sowohl die Gebühren und Entgelte, welche durch die zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten erhoben werden, auf eine „angemessene“ Höhe begrenzen als auch eine höhere Transparenz in Bezug auf deren Höhe ermöglichen sollen.

So müssen die von den Behörden erhobenen Gebühren und Entgelte fortan

im Einklang mit den Gesamtkosten stehen, die für die Ausübung der Aufgaben der zuständigen Behörden entstehen.

Darüber hinaus sind die zuständigen Behörden seit dem 1. August diesen Jahres dazu verpflichtet, Fondsmanagern entweder eine Rechnung, eine individuelle Zahlungsaufstellung oder eine Zahlungsanweisung unter klarer Angabe der Zahlungsweise und des Fälligkeitsdatums der Zahlung zukommen zu lassen. Spätestens ab dem 2. Februar 2020 haben die zuständigen Behörden zudem die Höhe der anfallenden Gebühren bzw. Entgelte auf ihrer Websites zu veröffentlichen.

Weiter soll die Website der ESMA als „zentrale Informationsstelle“ ausgestaltet werden. Hierfür sollen zunächst ab dem 2. Februar 2020 Hyperlinks zu den Gebühren- und Entgelt-Informationen der jeweilig zuständigen Behörden der einzelnen Mitgliedsstaaten auf der Website der ESMA veröffentlicht werden. Bis spätestens zum 2. Februar 2022 soll darüber hinaus ein interaktives Tool zur unverbindlichen Berechnung der Gebühren und Entgelte auf der Website der ESMA implementiert werden.

Europäischer Pass bald auch für Drittstaaten-AIFM?

Durch die AIFMD2 scheint nun auch ein Thema aufgegriffen zu werden, das eigentlich vor einiger Zeit auf Eis gelegt worden ist: Der (Europäische) Pass auch für Drittstaaten-AIFM. Die AIFMD enthielt zwar schon Regelungen in Bezug auf einen solchen Pass, allerdings sollten diese Regelungen erst in Kraft treten, nachdem die Europäische Kommission einen entsprechenden Delegierten Rechtsakt erlassen hat. Dies ist allerdings bis heute nicht geschehen (wir berichteten hier).

Die AIFMD2 sieht nun in einem neuen Art. 69a vor, dass die Europäische Kommission dem Europäischen Parlament und dem Europäischen Rat vor Inkrafttreten des Delegierten Rechtsaktes eine Bewertung der Pass-Regelung, einschließlich der Ausweitung auf Nicht-EU-AIFM (= Drittstaaten-AIFM) vorlegen muss. Dies könnte darauf hindeuten, dass die Thematik wieder in den Fokus des europäischen Gesetzgebers gelangt ist.

Fazit

Positiv zu bewerten ist an dieser Stelle, dass durch die im AIFM-Regelungspaket vorgesehenen Änderungen erste Schritte unternommen werden, um Klarheit bezüglich des Pre-Marketings zu schaffen. Gerade beim grenzüberschreitenden Vertrieb von AIF könnte dies mehr Sicherheit für den AIFM gewährleisten und den Vertrieb von Anteilen des AIF tatsächlich erleichtern. Die Regelungen in Bezug auf die Bereitstellung von Einrichtungen für Kleinanleger dürften – mangels Erforderlichkeit einer physischen Präsenz – allenfalls geringfügige Auswirkungen auf die Tätigkeit von AIFM im Rahmen eines grenzüberschreitenden Vertriebes haben.

Begrüßenswert sind insbesondere die Bestrebungen des EU-Gesetzgebers zur Erreichung einer insgesamt transparenteren und klareren Gebühren- und Entgeltstruktur. Auf lange Sicht dürften die Regelungen zu einer Angleichung der in den einzelnen Mitgliedsstaaten erhobenen Gebühren und Entgelte führen sowie eine vorhersehbarere Kalkulation der anfallenden Kosten im Falle eines grenzüberschreitenden Vertriebes von AIF-Anteilen für AIFM ermöglichen.

Offen bleibt dagegen, ob der europäische Gesetzgeber sich nun wieder verstärkt mit der Problematik eines Drittstaaten-AIFM-Passes auseinandersetzen wird. Ob und wann eine entsprechende Regelung in Kraft treten wird, ist derzeit jedenfalls noch nicht absehbar.

Es bleibt abzuwarten, wie die Vorgaben der AIFMD2 in Deutschland umgesetzt werden. Es ist zu vermuten, dass bei der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber auch wieder das berühmt berüchtigte sog. „gold-plating“ betrieben wird und weitere Gesetzesänderungen vorgesehen warden.